作者：马志华来源：人民法治网

国际商事仲裁是目前为止跨境商事争议解决最为有效也被最广泛采用的方式。国际商事仲裁有其自身的规则。在涉及国际商事仲裁的问题上，不应完全套用我国境内商事仲裁的思维。国际商事仲裁的快捷性是相对的。但比较国内诉讼特别是跨境诉讼程序而言，仍有其效率上的优势。马志华北京达辉律师事务所合伙人

到目前为止，或者说在一个能够有效使得一国法院作出的商事判决可以被跨境承认和执行的国际公约产生之前，国际商事仲裁仍会是跨境商事争议解决中最为有效也被最广泛采用的争议解决方式。

然而，直到今天，国际商事仲裁的游戏规则对于广大国内企业来说仍然神秘而陌生。大量的国内企业，包括国内的外资企业，并不真正了解这一争议解决方式的法理、特点、规则和流程。仍然有很多国内企业在面临国际仲裁时（往往是收到对方或机构发来的仲裁通知时）才发现自己对这个已经在国际上被广泛采用数十年的跨境争议解决方式一无所知。大量国内企业对于国际商事仲裁，仍然存在不同程度的误解、抵触甚至畏惧。这无不令笔者感到担忧。在此，笔者仅就国际商事仲裁中一些经常被国内企业误解或不理解的问题做一些简要的说明和澄清，希望能够让读者对国际商事仲裁实践多一分了解，少一分误会；多一分自信，少一分畏惧。

国际商事仲裁是怎样一个争议解决机制同国内商事仲裁性质相同，国际商事仲裁是一种以双方仲裁合意为基础的民间争议解决机制。

以仲裁合意为基础是指仲裁庭对于双方争议的管辖权来自于双方明确的仲裁约定。无论是仲裁协议还是仲裁条款，无论是争议发生前签订的还是争议发生后达成的，若希望双方争议能够提交仲裁庭作出裁决而非交由法院审理，双方一定要对此达成合意并作出约定。如果仲裁协议或者仲裁条款存在效力瑕疵，则争议将有可能无法按照当事人的意愿提交仲裁，而只能诉诸法院诉讼。一定意义上，一个明确有效的仲裁协议或条款的目的和作用，就是排除法院对相关争议的管辖。因此，合法有效的仲裁协议或条款是争议可以提交仲裁的前提。

但究竟何种仲裁协议或条款方为有效？在什么情况下又将无效？这是一个比较复杂的问题。在国际仲裁的情境下，涉及到确定仲裁协议或条款有效性的准据法的查明和确认，以及在所适用的准据法下如何评价该仲裁协议或条款这两个具体步骤。但需要注意的是，在国际商事仲裁的情境下，我们不能套用国内仲裁的思维定式，默认以我国法律的相关规定作为依据对仲裁条款有效性加以评价。这是因为很可能我国的法律根本不适用于仲裁条款有效性的问题。

而说国际商事仲裁是一种民间争议解决机制是对比一国国内民商事诉讼而言的。后者是一国司法主权下的默认争议解决机制，由各国或各法域的法院系统负责完成。而国际商事仲裁程序则不是由法院系统完成的，而是在法院系统之外、与诉讼平行的独立争议解决机制。虽然仲裁地法域的法院会在不同阶段和层面支持、配合、监督并审查仲裁程序的各种具体问题，但仅就仲裁程序的进行而言，法院既不是主导和管理机构，也不对争议的实体问题作出裁判。这是仲裁与诉讼的最根本区别之一。

那么国际商事仲裁裁决是谁作出的呢？难道不是那些冠以某某国际商事仲裁院、仲裁中心名号的机构作出的吗？比如香港国际仲裁中心机构规则下的一宗仲裁，作出仲裁裁决的是不是香港国际仲裁中心呢？也是也不是。

首先，国际商事仲裁程序中并不一定都是一个机构管理这个程序，这是国际仲裁和国内仲裁的明显区别之一。在我国现行法律框架之下，就境内仲裁而言（包括境内涉外仲裁），必须由一家被我国法律认可的仲裁委员会作为仲裁管理机构受理并管理案件，并最终发出盖有该机构印章的裁决书。但国际商事仲裁则非常不同，你既可以将争议提交一家仲裁机构进行管理，你也可以将争议提交一个由双方当事人指定或根据双方当事人约定的指定机制确定的仲裁庭直接管理和审理案件。后者的这种情况叫做临时仲裁或特别仲裁，英文对应的术语叫adhocarbitration。其中拉丁文adhoc是临时的、特别的、特设的意思。也就是说仲裁庭审理完案子就解散了，不存在了，而并没有一个常设性的机构参与案件的管理与审理。

其次，在有国际仲裁机构参与管理的国际商事仲裁案件中，仲裁机构也仅负责相关的事务性管理工作，比如协助双方转递文件、开立案号、代管账目、收取费用等。仲裁机构不负责案件的审理工作，由仲裁员组成的仲裁庭才是负责案件实体问题审理的审判组织。而仲裁员并不是仲裁机构的雇员。在国际仲裁中，仲裁员并不隶属于某一家仲裁机构，他们是独立于机构之外的。我国之外的绝大部分国际仲裁机构也不实行仲裁员名册制度，因此国内企业会发现这些机构网站上并没有一个仲裁员名单。审理案件的是仲裁庭，裁决是仲裁庭写的，最终也是仲裁庭作出的。当然机构可能会承担向当事人发出裁决的工作。这就是为什么说仲裁裁决可以被认为是仲裁机构“作出”的，但却又不是仲裁机构作出的。这一点特别需要大家注意。

国际商事仲裁到底是不是快捷有效的争议解决方式下面谈一个大家非常关注也是笔者经常被问到的问题：国际商事仲裁到底是不是一种快捷有效的争议解决方式？答：那得要看和什么比。

如果你把一个国际仲裁程序和一宗国内诉讼一审作比较，你可能会觉得国际仲裁一点儿也不快。国内民事诉讼一审普通程序要求六个月做判决，简易程序更要求三个月下判决。实践中虽然少有如期完成的，但通常一个普通一审程序从立案到下判决正常的话十二个月之内是可以完成的，就算有各种延期一年半左右也基本可以等着下判决了。

但很多打过国际仲裁的国内企业会发现，一般国际仲裁程序并不比这个速度快。在不适用相关仲裁机构快速仲裁程序规则的情况下，一个国际仲裁程序从提起到仲裁庭作出裁决，一年半到两年是正常的。如果遇上事实和法律问题特别复杂的案件，或者被申请人一方采取一些拖延战术，或者仲裁庭效率不高，国际仲裁的审理周期还要更长，三年五载也是有的。因此如果简单地拿国际仲裁和国内诉讼一审两个程序来比，国际仲裁一点儿也不快捷高效。

但这样比是不对的。

首先，在绝大多数法域的仲裁立法框架下，仲裁都是一裁终局的程序。最终裁决（相对于中间裁决而言）一旦做出就产生即判力，立即生效，不得上诉。换言之，就争议的实体问题，一旦裁决作出，游戏就基本结束了。当事人要是想再就同样实体问题再次审理、重新开战，基本是不可能的。即便是在承认和执行程序中寻求挽回败诉的颓势，也基本只能从仲裁程序瑕疵角度入手。再想重新就实体问题翻盘，基本是不可能了。

但诉讼是可以上诉的。一审判决作出之后，在绝大多数法域的民事诉讼程序法框架下，立法者都会再给与当事人一次寻求法院救济的机会，也就是允许当事人请求高级别的法院再对争议的实体问题进行审查和判断。在我国，上诉审是实体审，对案件的事实和法律都可以重新审理，而不限于对一审法院法律适用和推理的再次评价。不仅如此，二审即上诉审中，在特定情况下，对于符合法律规定情况的证据，法院仍会接受。而在我国诉讼法引入再审机制后，符合再审条件的案件在二审判决作出后还可能会进入再审程序。从时间周期的角度看，如果把二审和再审程序都计算进去，那么民事诉讼程序从提起到拿到具有可执行效力的判决所需要的时间可能要漫长得多呢。因此从需要多久的时间可以获得一份具有可执行力的法律文书的角度考察，国际商事仲裁还是相对便捷高效的。

其次，笔者在上文中说明了，国际商事仲裁是解决跨境商事争议的首选方式。仅从时间和便捷性维度考虑而暂不考虑其跨境可执行性优势，国际商事仲裁在送达阶段便可以有效节省当事人的时间。须知，在很多时候，涉外诉讼在送达阶段就会耗费大量的时间。比如一家我国企业希望在我国法院诉一家境外企业合同违约，法院受理了案件。但一般情况下，根据海牙送达公约仅跨境送达程序就要持续几个月时间，即便是我国与对方国家签订了双边民商事送达条约，也无法如国际商事仲裁那样便捷的启动程序并将仲裁文书送达对方。因为仲裁是一个非法院诉讼程序，送达按照双方约定的联络地址直接通知对方即可，这可以是一个国际快递，也可以是一封电子邮件，而完全不必通过特定的一系列机构进行逐级逐层送达。国际商事仲裁的这一优势极大地缩短了整个跨境争议解决程序的周期，但这个优势最容易被当事人忽视。

当然，国际商事仲裁程序目前主流的程序安排有其比我国民商事诉讼程序更耗费时间之处，但总体而言，在跨境争议解决方面，国际商事仲裁仍应被认为是一种便捷高效的争议解决方式。特别是近年来，很多国际著名仲裁机构如新加坡国际仲裁中心、香港国际仲裁中心、国际商会国际仲裁院等都在自己新颁布的仲裁规则中引入了特定情况下的快速程序规则。比如，笔者在2017年ICC新版规则生效之后便成功代理了全球第一宗快速程序下的国际仲裁案件，从独任仲裁员与双方进行第一次程序会议安排案件日程和具体规则到仲裁庭作出裁决，仅用了六个月时间，开创了ICC国际仲裁程序便捷高效地解决跨境争议的先河。

结语国际商事仲裁是一个已经相对成熟但仍在不断发展演进的跨境商事争议解决体系。我国企业在“一带一路”倡议的大背景下，应该有意识地去了解和学习这一体系的游戏规则。唯有如此，才能在争议发生之前更好地确定行之有效的争议解决方式，在争议发生之后有的放矢地采取主动的应对措施，而不是被动挨打或消极避让。

由于篇幅所限，笔者无法就更多有关国际商事仲裁的话题在此详述。但笔者希望在中国进一步融入全球经济活动的过程中，有更多的企业能够通过国际商事仲裁有效地维护自己的合法权利，这也是笔者致力于在我国推动国际商事仲裁事业的目的和初衷。

（本文刊于《人民法治》2018年12月号）